IL DIRITTO DI FAMIGLIA ISLAMICO

Nel diritto di famiglia islamico non vi sono stati cambiamenti strutturali rispetto al Fiqh. La famiglia è patriarcale e patrilineare e si fonda sul legame di sangue tra il padre e i figli. Al suo interno vi è tuttavia, anche un rapporto coniugale tra marito e moglie (rapporto di coniugio). Ogni membro della famiglia ha un suo status e un ruolo. L'autorità spetta al capo famiglia. Pur essendo l'uomo il capo della famiglia, la donna ha un ruolo importante in quanto è madre.

I - IL MATRIMONIO. La regola base del diritto islamico di famiglia è la proibizione di generare figli fuori da matrimonio per conservare la purezza della discendenza "agnatizza" (da padre a figlio). E' perciò vietata la famiglia naturale basata sulla convivenza, sia l'adozione. Il matrimonio, pur non essendo un sacramento, viene considerato un'istituzione voluta da Dio: Dio ha creato la sessualità che è permessa nel matrimonio e vietata fuori di esso.
Il matrimonio nell'Islam è quindi un contratto che regola l'uso della sessualità e della fecondità: esso è una comodità naturale con forme a un comando della Sharia divina, e anche se non appartiene agli atti di culto esso è metà della fede: "Nessun rapporto è più grato a Dio di quello che esiste tra i coniugi, non quello che esiste tra genitori e figli e quello tra fratelli: all'affetto, alla reciproca misericordia si aggiunge infatti la possibilità di scambiarsi nel talamo il piacere naturale...E sia allora l'uomo il vestito della donna e la donna il vestito dell'uomo".
Il matrimonio è il rimedio contro le relazioni extra coniugali e poiché l'uomo e donna non possono vivere senza relazioni sessuali, il celibato è escluso dal Corano. Essendo inoltre il modello di vita del musulmano Muhammad, va ricordato che egli era sposato.
Ai figli della validità del contratto di matrimonio occorrono alcuni elementi costitutivi codificati da Khalil, un Faqih Malikita del XIV secolo:
A - Il Wali: è il tutore matrimoniale incaricato di maritare la donna. Egli è di regola il padre della sposa. Secondo il Corano il Wali non può esercitare costrizione e non ha il diritto di maritare gli impuberi perché per la validità del contratto si richiede sempre il consenso dei due sposi, in età di ragione e capaci, senza menomazioni psichiche. La pratica del matrimonio quartato dal padre o combinato per i fanciulli da chi esercita potestà su di essi non trova fondamento quindi nella Sharia coranica, ma è un retaggio di costumi pre-islamici, diffusi soprattutto in India.
La legislazione ottomana ha introdotto anche la fissazione di un'età minima che ha un significato sia psicologico sia demografico, essendo diretta a limitare le nascite. I vari codici moderni fissano l'età minima matrimoniale maschile a un'età che oscilla tra i sedici e i ventuno anni, mentre quella femminile oscilla tra i quindici e i diciotto anni.
I codici moderni mantengono l'istituto del Wali che è sempre il parente più prossimo della donna da sposare. L'opposizione alla sua volontà è giudicata sconveniente ma è tuttavia ammessa;
B - La Dote (Mahr). E' il dono del futuro marito alla futura sposa ed è obbligatorio per la validità del contratto matrimoniale. La dote diventa proprietà della donna (che la conserva anche se viene ripudiata) e rende la donna abilitata alla coabitazione e ai rapporti sessuali. Il Bahr è versato una parte prima della consumazione del matrimonio e il saldo a breve o a lungo termine o nell'eventualità del ripudio della donna;
C - La seduta contrattuale e il consenso coniugale. Il Corano (IV, 19) considera nullo il matrimonio senza il consenso della donna, anche quando si tratti di levirato (matrimonio di un uomo con la vedova del fratello). L'espressione del consenso avviene durante la seduta del contratto, che si svolge in unità di tempo e di luogo e deve essere espresso dal Wali della donna in presenza di due testimoni maschi di costumi onorevoli.
I codici moderni hanno introdotto l'anagrafe matrimoniale e cioè la trascrizione del matrimonio nel registro di stato civile, davanti al notaio o al giudice. Poiché la procedura è successiva alle regole consuetudinarie, in mancanza dell'atto scritto il matrimonio viene considerato ugualmente valido in base alla testimonianza orale. In Tunisia, dove è stata vietata la poligamia e il ripudio unilaterale della sposa il matrimonio deve essere assolutamente trascritto a pena di nullità. Recentemente la trascrizione e le regole commesse sono state introdotte anche in Marocco, Algeria, Siria e Giordania.

II - IMPEDIMENTI MATRIMONIALI. Nel Corano troviamo impedimenti permanenti che intendono proibire l'endogamia e conservare la purezza degli agnati; in esso si parla così di donne proibite all'uomo e stabilisce impedimenti per parentela (incesto) per "alleanza" (sono vietati i matrimoni con i cognati e con i suoceri) per "allattamento" (non può essere sposata la nutrice nei i figli di lei che sono considerati fratelli di latte).
Sono annoverati dal Corano altri tipi di impedimento:
A - Impedimento per differenza di religione: il Corano vieta il matrimonio del musulmano con la donna politeista mentre permette di sposare una donna della religione del Libro (cristiana o ebrea). E' anche vietato alla donna musulmana di sposare un cristiano o un uomo politeista. I codici moderni vietano solo alla donna musulmana di sposare un non musulmano;
B - Impedimento per apostasia del congiunto: Se un musulmano si converte ad altra religione, il suo matrimonio precedente è considerato nullo ed è impedito qualunque altro matrimonio successivo tra musulmano e apostata;
C - Impedimento per sospetto di adulterio: se un marito accusa la moglie di adulterio senza portare i 4 testimoni richiesti, i due vengono separati in perpetuo, perché il marito viene considerato spergiuro.
D - La Poligamia: è nel Corano limitata a 4 mogli ma si chiede l'equità del marito con tutte. L'equità va intesa in senso economico e sessuale.
I codici moderni tendono a valorizzare la monogamia, considerata più adatta alla vita moderna per motivi economici. La Tunisia e la Turchia hanno vietato la poligamia mentre in Marocco e in Algeria la poligamia richiede l'autorizzazione del giudice, che verifica la sussistenza delle condizioni di equità;
E - Impedimento per ripudio: il ripudio può avvenire 3 volte, poi il matrimonio tra i due coniugi è proibito;
F - Impedimento per non equivalenza di condizioni: la condizione sociale del marito deve essere superiore a quella della donna e non viceversa sia perché solo l'uomo può innalzare la condizione della donna, sia perché si vogliono evitare i matrimoni che l'uomo contrae per convenienza.
G - Dalla stipulazione del contratto valido decorrono gli effetti del matrimonio, che talvolta si producono anche se il contratto è nullo ma il matrimonio è stato consumato. In questo caso la filiazione paterna è riconosciuta; la dote è dovuta; la donna deve osservare la 'Idda (divieto di nuove nozze) in caso di ripudio e vedovanza e valgono tutti gli impedimenti fondati sulla parentela.
La consumazione del matrimonio da diritto alla donna al mantenimento o pensione alimentare (Nafaqa) da parte del marito.
Sessualità e matrimonio sono naturalmente orientati verso la procreazione. I rapporti tra coniugi sono regolati dalla Sharia in quanto voluti da Dio. La donna ha pari dignità dell'uomo davanti a Dio, anche se l'uomo ha la preminenza nella vita familiare. Il marito deve trattare bene la moglie: il dotto Al-Ghazali da in proposito dodici consigli ai mariti: il pranzo di nozze, la buona intesa sessuale, la sollecitudine, l'autorità, la gelosia, il mantenimento, l'istruzione, l'equità con le spose, la correzione della donna ribelle ma senza violenza, il piacere reciproco nei rapporti intimi, la generazione dei figli. Quanto ai diritti del marito essi sono: la preminenza sulla donna, la fissazione del domicilio coniugale, il diritto ai rapporti sessuali con la moglie di cui, deve controllare gli spostamenti e le visite, il diritto di portarla in viaggio con se, e di correggerla se necessario, anche con lievi percosse. Il marito non deve eccedere nei suoi diritti e non deve sforzarsi di essere un buon musulmano. La donna ha diritto ai rapporti sessuali, alla fedeltà del marito, a ricevere in visita i parenti con cui non può sposarsi e alla più completa intimità con lo sposo. La donna può inoltre rivendicare il mantenimento: tale diritto (Nafaqa) anche se ripudiata ma è incinta dura fino al parto. Nel caso che entrambi i coniugi siano musulmani vi è piena vocazione successoria reciproca, mentre fra donna non musulmana e marito musulmano non può esservi successione ereditaria; tuttavia il marito musulmano può destinare per testamento alla moglie non musulmana fino a un terzo dei suoi beni;

III - DISSOLUZIONE VOLONTARIA DEL MATRIMONIO. Il matrimonio nell'Islam si può sempre sciogliere:
A - Per volontà unilaterale del marito che ha il diritto di ripudiare la moglie (Talaq). Per scoraggiare i ripudi facili, il Wali può inserire nel contratto di matrimonio una clausola di dote onerosa da versare in caso di ripudio;
B - Per intervento del giudice sollecitato dalla moglie: la donna, con il consenso del marito dopo aver constato l'impossibile composizione dei dissensi familiari, presenta al giudice domanda di scioglimento, che avviene dietro pagamento di un consenso al marito;
C - Per scioglimento giudiziale su richiesta della donna, per malattia contagiosa, per follia o impotenza sessuale del marito; per mancato versamento della dote dopo la consumazione del matrimonio; per assenza prolungata del marito, per omissione del mantenimento; per motivi diversi, lasciati alla valutazione del giudice (percosse immotivate, insulti alla moglie o alla sua famiglia).

IV - GENITORI E FIGLI. L'educazione dei bambini è orientata dal Corano che prevede il totale rispetto dei genitori, la proibizione dei rapporti sessuali extra matrimoniali, il divieto di creare famiglie naturali, la proibizione dell'adozione.
Il ragazzo è sempre congiunto al proprio padre. Si ha legittima filiazione paterna (Nasad) quando il padre riconosce il figlio come proprio. Il figlio adulterino di cui non si conosca il padre, è figlio naturale e viene congiunto alla discendenza della madre.
I codici moderni si fondano sulla presunzione di paternità. In Tunisia il ragazzo nato entro un anno dal divorzio o dalla morte del marito è congiunto col Nasad di quest'ultimo, mentre ai fini dell'eredità, il ragazzo eredita legittimamente dal padre solo se nasce entro il termine massimo di nove mesi. In Marocco il ragazzo nato entro un anno dal divorzio o dalla morte del marito è congiunto col Nasad di quest'ultimo, ma il termine è prolungabile dal medico. In Algeria il termine massimo consentito è di 10 mesi mentre in Giordania è di un anno.
Al padre spetta la potestà del figlio che comprende due funzioni:
A - La tutela (Wilaya): oltre che al padre la tutela spetta ai maschi della famiglia del padre; essa riguarda tutti i beni dell'individuo, la vita, l'educazione e i beni materiali. La tutela del maschio termina con la pubertà. Mentre la donna resta sempre sotto tutela. La tutela dei beni termina con la maturità;
B - La custodia (Hadana): Essa è affidata dal padre alla madre e alle donne della famiglia della madre anche in caso di scioglimento del matrimonio, e consiste nel vegliare nella vita fisica e sulla salute del ragazzo. La donna ha il diritto di rifiutarla, ma la custodia resta nell'ambito delle donne nella famiglia materna. La donna perde la custodia dei figli se dopo il ripudio si risposa; se è ripudiata o divorziata torna a vivere con i genitori ad una distanza superiore a 70 Km del luogo di residenza dell'ex marito; se, essendo straniera, rientra nel proprio paese dopo ripudio o divorzio; se ha una malattia contagiosa o una grave infermità; se lavora tutto il giorno; se il ragazzo ha una religione diversa da quella islamica.
I codici moderni tendono a stabilire la regola che spetta al giudice il compito di attribuire la custodia in base al criterio del bene maggiore per il ragazzo.
Sono ragazzi senza famiglia i figli adulterini, naturali e illegittimi. Per non incorrere nell'accusa di adulterio, la madre talora abbandona il figlio a meno che non ricorra all'aborto. Il trovatello può tuttavia essere affidato alla famiglia che lo trova, ma senza istituire un legame di parentela. Il Corano afferma che del trovatello è responsabile la comunità musulmana nella sua totalità.